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FAQ Marchés publics - Fournitures, Travaux, Services

 

Quel est le champ d'application de la directive 2004/18/CE ?

Il se définit par rapport aux autres réglementations existantes: la directive s'applique à tous les contrats publics autres que pour l'eau, les transports, l'énergie et les services postaux, les télécommunications, les concessions de services et certains contrats de défense et sécurité.

 

Quels sont les critères définissant les organismes de droit public adjudicateurs concernés par la directive?

Selon la directive, sont considérés comme "pouvoirs adjudicateurs": l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.

Plus précisément, un "organisme de droit public" est un organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial doté de la personnalité juridique, et dont l'activité est financée majoritairement par l'état, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public ou la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, ou encore dont l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. Cette définition large permet d'inclure des personnes privées remplissant une mission d'intérêt général, des concessionnaires de travaux et de services publics, des sociétés d'économie mixte.

Une annexe donne des listes, non limitatives, de ces organismes.

 

Notion de pouvoir adjudicateur

La notion de pouvoir adjudicateur soumis aux obligations des directives relatives aux marchés publics a due être précisée à plusieurs reprises par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Ainsi, dans une affaire où il était soutenu que les directives ne s'appliquaient pas de manière générale aux universités, la Cour a au contraire considéré au vu de certains critères notamment la nature du financement de l'organisme. Constituent un financement public au sens des directives des bourses ou des subventions distribuées par un plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour des travaux de recherche ou encore des bourses aux étudiants versées aux universités par les autorités régionales compétentes en matière d'enseignement (le litige est né au Royaume-Uni). En revanche, ne sont pas des financements publics des versements faits par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre d'un contrat de prestations de services comprenant des travaux de recherche ou bien en contrepartie d'expertises ou d'organisation de conférences.

(arrêt du 03/10/2000, aff.C-380/98, bull.26/2000)


Quels sont les seuils?

Les seuils à partir desquels la passation de marcés publics est soumise aux règles de la directive sont révisés tous les deux ans. Les seuils actuels résultent du règlement n° 1336/2013 du 13/12/2013. Depuis le 01/01/2014, les seuils pour les marchés passés par les autorités gouvernementales centrales, en vertu de ce texte:

  • pour les marchés de travaux, concessions de travaux publics, marchés de travaux faisant l’objet de subventions: 5 186 000 euros
  • pour tous les concours (pour des plans architecturaux, par exemple), tous les contrats de services faisant l’objet de subventions par le pouvoir adjudicateur et tous les contrats de services concernant les services énumérés dans l'annexe annexe IIA de la directive (ex: services d'entretien et de réparation, services de transports terrestres, aériens, services d'assurances, bancaires, services d'études de marché et de sondages, publicité, etc...): 134 000 euros
  • pour les contrats de services portant sur les services répertoriés dans l’annexe IIB, pour des services de recherche et de développement (R & D) et certains services de télécommunications: 207 000 euros
  • pour tous les marchés de fournitures passés par des pouvoirs adjudicateurs n’opérant pas dans le domaine de la défense: 134 000 euros.

Quant aux marchés de fournitures passés par des autorités gouvernementales centrales opérant dans le domaine de la défense, on distingue les produits répertoriés dans l’annexe V (ex: sel, soufre, terres et pierres, plâtres, chaux et ciments, produits chimiques organiques à l'exception des explosifs et des produits toxicologiques, bois, charbon de bois et ouvrages en bois, articles de librairie et produits des arts graphiques, etc...) pour lesquels le seuil est de 134 000 euros, des autres services pour lesquels il est de 207 000 euros.

Pour les marchés des entités locales, les seuils sont:

  • marchés de travaux, concessions de travaux publics, marchés de travaux faisant l’objet de subventions: 5 186 000 euros
  • tous les marchés de services, tous les concours, les marchés de services faisant l’objet de subventions, tous les marchés de fournitures: 207 000 euros.


Quelles sont les spécifications techniques?

Les spécifications techniques figurant dans les documents du marché (avis de marché, cahier des charges ou documents complémentaires) peuvent être formulées de différentes manières à condition de ne pas avoir pour effet de favoriser ou d'éliminer certaines entreprises ou certains produits (en mentionnant, par exemple, des produits d'une fabrication ou d'une provenance déterminée).

Sont autorisées les spécifications techniques qui se référent à des spécifications techniques définies à l'annexe VI et, par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux agréments techniques européens, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation ou, lorsque ceux-ci n'existent pas, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux, ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et de mise en oeuvre des produits. Egalement sont autorisées, les spécifications techniques formulées en termes de performances ou d'exigences fonctionnelles; celles-ci pouvant inclure des caractéristiques environnementales (article 23 de la directive).


Comment est opérée la publicite?

Une obligation d'information préalable a été mise à la charge des pouvoirs adjudicateurs: ils doivent faire connaître le plus vite possible après le début de leur exercice budgétaire, au moyen d'un avis de préinformation l'ensemble des marchés d'un certain montant estimé dont la passation est prévue dans l'année à venir. Pour les marchés de fournitures, et de services le montant est supérieur ou égal à 750000 euros, pour les marchés de travaux publics, il est supérieur ou égal à 5 186 000 euros (article 35 de la directive).

L'intérêt de cette disposition est évidemment de permettre aux fournisseurs de se préparer aux avis de marchés futurs.

Les avis de préinformation sont publiés par la Commission européenne ou par les états sur un"profil d'acheteur" qui peut comprendre, outre les avis de préinformation, des informations sur les appels d'offres en cours, les achats programmés, les contrats passés, les procédures annulées, et "toute information générale utile" (par ex. un point de contact, un numéro de téléphone et de télécopie, une adresse postale et une adresse e-mail).

Les avis eux-mêmes sont publiés dans le Journal officiel de l'UE et la base de données TED, ainsi qu'au niveau national. Ils doivent comprendre des informations identiques afin de ne pas favoriser des candidats. Ces informations sont notamment les délais pour les offres, la ou les langues de l'offre, les critères d'octroi et leur pondération relative, les certificats/ documents accompagnant les offres pour permettre l'évaluation de l'adéquation du candidat à réaliser un contrat.

Capacité du prestataire

La Cour de Justice des Communautés Européennes a eu à répondre à la question suivante : est-ce que la directive 92/50 du 18/06/1992 portant coordination des procédures de marchés publics de services permet à une société de faire la preuve de sa capacité technique et financière à participer à une procédure d'appel d'offres en s 'appuyant sur les références d'une autre société actionnaire unique d'une des sociétés actionnaires de la candidate ? La Cour donne une réponse positive : " La directive doit être interprétée en ce sens qu'elle permet à un prestataire pour établir qu'il satisfait aux conditions économiques, financières et techniques de participation à une procédure d'appel d'offres en vue de conclure un marché public de services de faire état des capacités d'autres entités quelle que soit la nature juridique des liens qu'il entretient avec elles, à condition qu'il soit en mesure de prouver qu'il a effectivement la disposition des moyens de ces entités nécessaires à l'exécution du marché ".

(arrêt du 02/12/1999, aff.C-176/98, bull.32/99)

Respect des règles de procédure

La France a été condamnée pour manquement aux obligations découlant des règles communautaires relatives aux marchés publics de travaux (directive 71/305 du 26/07/1971 modifiée par la directive 89/440 du 18/07/1989 et directive 93/37 du 14/07/1993). Cette condamnation a pour origine différentes procédures d'adjudication de marchés publics relatifs à la construction et à la maintenance de bâtiments scolaires conduites par la région Nord pas de Calais et par le département du Nord. Parmi les griefs retenus contre la France figurent : le nombre des candidats sélectionnés, le mode de désignation des lots , les conditions minimales de participation, la procédure de postinformation et la non-communication des procès-verbaux.

(arrêt du 26/09/2000, aff.C-225/98, Bull.25/2000)

Notion de pouvoir adjudicteur: OPAC

Les marchés publics concernant la construction de logements effectués par des offices publics d'aménagement et de construction doivent respecter les prescriptions de la directive 93/37 sur les marchés publics de travaux. Ont été ainsi sanctionnées les procédures d'attribution menées en 1995 par différents organismes gestionnaires d'habitations à loyer modéré français. En particulier, des avis d'appel d'offres n'avaient pas fait l'objet de la publication requise au journal officiel de l'Union européenne. La France soutenait que les organismes en cause n'étaient pas des " pouvoirs adjudicateurs " au sens de la directive et n'étaient donc pas tenus à la respecter. La Cour réfute cette interprétation en remarquant que les OPAC remplissent les trois conditions caractérisant un organisme de droit public (but d'intérêt général ,personnalité juridique, financement majoritairement public). (arrêt du 01/02/2001, aff.C-237/99, bull.04/01)

 

Notion de pouvoir adjudicateur : universités

La notion de pouvoir adjudicateur soumis aux obligations des directives relatives aux marchés publics a due être précisée à plusieurs reprises par la Cour de Justice des Communautés Européennes. Ainsi, dans une affaire où il était soutenu que les directives ne s'appliquaient pas de manière générale aux universités, la Cour a adopté le point de vue contraire au vu de certains critères notamment la nature du financement de l'organisme. Constituent un financement public au sens des directives des bourses ou des subventions distribuées par un plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour des travaux de recherche ou encore des bourses aux étudiants versées aux universités par les autorités régionales compétentes en matière d'enseignement (le litige est né au Royaume-Uni). En revanche, ne sont pas des financements publics des versements faits par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre d'un contrat de prestations de services comprenant des travaux de recherche ou bien en contrepartie d'expertises ou d'organisation de conférences.

(arrêt du 03/10/2000, aff.C-380/98, bull.26/2000)

 

Egalité de traitement des soumissionnaires

Les directives relatives aux marchés publics interdisent les discriminations entre les soumissionnaires. Cette règle est souvent invoquée par des entreprises évincées.Tel est le cas dans le litige qui oppose l'ARGE, association d'entreprises, au ministère allemand de l'environnement, au sujet d'un appel d'offres lancé par ce dernier dans le cadre d'un marché public de services. L'ARGE soutient que les principes de concurrence libre et loyale et d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires n'ont pas été respectés. En effet, au nombre de ceux-ci figuraient des sociétés semi-publiques subventionnés par l'Etat et donc en mesure de présenter des offres à des prix sensiblement inférieurs à ceux de leurs concurrents. Cette analyse est réfutée par le juge communautaire : le principe d'égalité de traitement des soumissionnaires n'est pas violé du simple fait de la participation d'organismes financés par des fonds publics.

(arrêt du 07/12/2000, aff.C-94/99, bull.33/2000)

 

 

 

 

 

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