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FAQ Droit de la concurrence - Ententes

Dernière mise à jour: 7 avril 2020



PORTEE DU PRINCIPE DE L INTERDICTION
 

L’article 101§1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) (anciennement article 81§1 du traité instituant la Communauté européenne), interdit tous les accords entre entreprises, toutes les décisions d’associations d’entreprises et toutes les pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre pays de l’Union européenne et ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

 

UNE SIMPLE SIMILITUDE DE COMPORTEMENT PEUT-ELLE ETRE ASSIMILEE A UNE ENTENTE?

Pour qu'il y ait entente, il ne faut pas nécessairement qu'il y ait un accord formel. Un parallélisme de comportement peut donc être constitutif d'une entente, mais il ne suffit pas à lui seul à la caractériser dans la mesure où on ne peut reprocher à une entreprise de tenir compte de la politique de ses concurrents pour éventuellement s'en inspirer. Pour qu'il y ait entente il faut une pratique concertée, c'est-à-dire, selon la jurisprudence communautaire, une coordination entre entreprises qui "sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique...aux risques de la concurrence" (par exemple: Cour de Justice des Communautés européennes, 8 juillet 1999, Commission/Anic Partecipazioni, C 49/92 P, point 115; Hüls/Commission, C 199/92 P,point 158) cette coopération ayant pour effet "d'aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché..." (par exemple: CJCE, 16 décembre 2003, DEP Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied / Commission, affaires jointes T-5/00 et T-6/00, point 286; 2 octobre 2003, Thyssen Stahl/Commission, C 194/99 P, point 81). La jurisprudence indique que la pratique concertée se traduit par un échange d'informations sur les intentions des différentes parties (par exemple, sur les prix ou les conditions de vente), sans qu'il y ait obligatoirement mise au point d'un plan commun.

 

DEONTOLOGIE DES AVOCATS ET CONCURRENCE

Les cabinets multidisciplinaires associant différents professionnels du conseil aux entreprises sont une pratique qui tend à se répandre dans l'Union européenne. S'ils présentent l'avantage d'offrir aux entreprises clientes un ensemble de services, certaines collaborations peuvent poser des problèmes déontologiques. Dans une affaire dont la Cour de justice a eu à connaître, deux avocats néerlandais contestaient un règlement de leur ordre professionnel en vertu duquel il leur avait été interdit de s'associer avec des cabinets d'experts comptables. Un des arguments invoqués pour contester cette réglementation était son incompatibilité avec l'article 81-1 du traité CE qui prohibe, notamment, les décisions d'associations d'entreprises faussant le libre jeu de la concurrence. La Cour, dans son arrêt, constate qu'un ordre professionnel peut être considéré comme une association d'entreprises et que la réglementation adoptée produit effectivement des effets restrictifs de concurrence. Mais elle la juge compatible avec le droit communautaire car dictée par la nécessité d'assurer un bon exercice de la profession d'avocat. En effet, un avocat doit se conformer à ses obligations déontologiques à savoir défendre le client en toute indépendance, éviter tout risque de conflit d'intérêts et respecter le secret professionnel. Ceci est difficile, voire impossible, s'il appartient à un cabinet ayant pour mission de contrôler et de certifier les résultats financiers des opérations pour lesquelles il est intervenu en tant que conseil. Un exemple en est la faillite de la société américaine Enron, dans laquelle le fait que ce soit un même cabinet (le cabinet Andersen) qui assurait les fonctions de conseil et de contrôle a été mis en cause.

(CJCE,19/02/2002, aff.C-309-99 J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, bull.06/02)

 

CRITERE DE LA CONTINUITE ECONOMIQUE
 

Le critère dit "de la continuité économique" permet d’imputer à titre exceptionnel une entente non à l’exploitant initial, mais au nouvel exploitant de l’entreprise impliquée dans l'entente, dans l’hypothèse où ce dernier peut être effectivement considéré comme le successeur de l’exploitant initial, c’est-à-dire s’il continue d’exploiter ladite entreprise. Ce critère n'est donc pas applicable lorsqu'une société mère et sa filiale ne font plus partie du même groupe, mais qu'elles n'ont pas cessé d'exister et qu'il n'y a pas eu de restructuration interne dans le cadre de laquelle la société mère aurait des liens structurels avec le cessionnaire.
La sanction des infractions au droit de la concurrence a un effet dissuasif et répressif et la sanction continue à s’imposer à la société mère, même si celle-ci a limité son activité économique, mais a conservé une existence juridique qui permet toujours de la sanctionner.

 

TUE, 15 juillet 2015, aff.T-436/10, HIT Groep / Commission européenne

Fixation des tarifs , transports routiers de marchandises
Une réglementation nationale peut fixer un prix minimum des services de transport de marchandises par route pour le compte d'autrui de manière à ce qu’il ne soit pas inférieur à des coûts minimaux d'exploitation fixés par une administration nationale. Peu importe que celle-ci ait déterminé ces coûts après avoir entendu les associations les plus représentatives des transporteurs et des donneurs d'ordre.


Ordonnance de la CJUE, 21 juin 2016, C-121/16, Salumificio Murru SpA contre Autotrasporti di Marongiu Remigio

Fixation des tarifs, honoraires d’avocats
Une réglementation qui interdit à un avocat et son client de convenir d’une rémunération d’un montant inférieur au montant minimal fixé par une organisation professionnelle d’avocats, est potentiellement contraire au droit communautaire de la concurrence. S’il n’est pas garanti que cette organisation professionnelle se comporte comme un démembrement de la puissance publique œuvrant à des fins d’intérêt général sous le contrôle effectif et le pouvoir de décision en dernier ressort de la part de l’État, elle doit être considérée comme une association d’entreprises lorsqu’elle adopte les règlements fixant les montants minimaux de la rémunération de l’avocat. Et elle doit alors se conformer aux règles du droit de la concurrence de l’Union européenne.
C’est à la juridiction de renvoi de vérifier si la réglementation en cause répond véritablement à des objectifs légitimes et si les restrictions qu’elle impose sont limitées à ce qui est nécessaire afin d’assurer la mise en œuvre de ces objectifs légitimes.

 

CJUE, 23 novembre 2017, aff.jointes C-427/16 et C-428/16,  « CHEZ Elektro Bulgaria » AD contre Yordan Kotsev, « FrontEx International » EAD contre Emil Yanakiev

Le critère de la continuité économique s’applique pour déterminer quelles sont les entreprises tenues de réparer le dommage causé par une violation des règles de concurrence.
Des sociétés ayant racheté et dissous des sociétés ayant participé à une entente illégale, endossent la responsabilité de ces dernières au titre du préjudice causé par l’entente en raison du fait qu’elles ont assuré leur continuité économique.
Cela s’explique aisément : si des entreprises pouvaient échapper à leur obligation de réparation du préjudice causé, uniquement parce que leur identité a été modifiée à a suite de restructurations, de cessions ou d’autres changements juridiques ou organisationnels, les règles de la concurrence perdraient leur efficacité.

 

CJUE, 14 mars 2019, aff.C-724/17, Vantaan kaupunki contre Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy, Asfaltmix Oy

 

QUELLES SONT LES POSSIBILITES D'EXEMPTION?

L'interdiction posée par l’article 101§1 du Traité sur le Fonctionnement de l'UE n'est pas absolue. L'article 101§3 (ancien article 81§3 du traité CE) prévoit que l’interdiction peut être déclarée inapplicable à tous les accords qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans imposer aux entreprises des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, ni donner à ces entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence.

Il existe des exemptions catégorielles qui résultent de règlements et permettent d'exonérer certains types d'accords similaires dont les effets positifs sur la concurrence sont considérés comme l'emportant sur les effets anticoncurrentiels (ex : certaines catégories d’accords de recherche et de développement, certains acords de spécialisation - accords par lesquels les parties s'engagent réciproquement à ne pas fabriquer elles-mêmes certains produits afin de se spécialiser dans la fabrication d'autres produits – qui permettent d'améliorer la production ou la distribution, accords verticaux c'et-à-dire des accords conclus pour la vente et l’achat de biens ou de services entre des entreprises dont chacune opère à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution).

A côté des exemptions par catégories, il susiste des exemptions individuelles accordées à des accords dont la Commission estime qu'ils satisfont aux conditions de l'article 101§3.

Enfin, il faut signaler que même dans le cadre de l'application de l'article 101§1, il existe des possibilités d'exemption: appliquant une jurisprudence de le Cour de justice de l'UE, la Commission considère que certains accords n'affectent ni les échanges ni la concurrence du fait de la faiblesse des parts de marché des entreprises qui y sont parties (Communication de la Commission concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne (de minimis)


UN ACCORD CONCLU DANS LE CADRE D'UNE CATEGORIE EXEMPTEE EST DONC REGULIER AU REGARD DU DROIT COMMUNAUTAIRE?

Ce n'est pas automatique. L'exemption par catégorie constitue seulement une présomption de la conformité des accords individuels qui s'y rattachent.


PORTEE D'UN REGLEMENT D' EXEMPTION: L'EXEMPLE DES IMPORTATIONS PARALLELES DE VOITURES

La CJCE, dans deux arrêts rendus le 15 février 1996 (Affaires C-226/94 et C-309/94), a estimé que les revendeurs indépendants sont libres de se procurer des automobiles neuves par voie d'importations parallèles. La Cour avait été saisie d'une question préjudicielle par les tribunaux de commerce d'Albi et de Lyon dans le cadre de litiges opposant des concessionnaires automobiles agréés (Citroen, Ford, Honda, Peugeot, Renault et Nissan) à des négociants indépendants du circuit de distribution existant entre les concessionnaires et les revendeurs ou les intermédiaires agréés. La question posée était de savoir si le texte en vigueur à l'époque, le règlement 123/85 du 12/12/1984 de la Commission autorisant certains accords de distribution et de services de vente et d'après vente d'automobiles, permet de faire obstacle aux activités de revente de véhicules neufs par un opérateur qui n'est ni revendeur agréé d'un réseau de distribution ni un intermédiaire mandaté. La Cour a constaté que le règlement 123/85 est un règlement d'exemption à l'article 85§1 du traité. Cette exemption a pour but de permettre aux fournisseurs et à leurs distributeurs de régir leurs activités sur base d'accords contractuels, mais n'a pas pour fonction de réglementer les activités des tiers comme les revendeurs indépendants. Donc, un opérateur qui n'est pas lié contractuellement à un concessionnaire est libre de se procurer des véhicules neufs de cette marque notamment par voie d'importations parallèles et de commercialiser ces véhicules.

NB: Le règlement 123/85 a été abrogé et remplacé par d'autres textes. Le dernier en date est le règlement (UE) n°461/2010 de la Commission du 27/05/2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile (voir plus bas)

 

RESTRICTIONS A DES IMPORTATIONS PARALLELES

Le groupe Volkswagen a été condamné à payer une amende très importante (90 000 000 euros) par le Tribunal de Première Instance pour avoir entravé l'achat de véhicules en Italie par des consommateurs finaux non italiens. Cet arrêt confirme ainsi la décision de la Commission sanctionnant la firme automobile et que cette dernière avait contesté devant le Tribunal. Volkswagen avait conclu avec ses filiales et avec les concessionnaires italiens de son réseau de distribution des accords tendant à interdire ou à restreindre les ventes, en Italie, de véhicules Volkswagen et Audi à des consommateurs finaux d'autres États membres ainsi qu'à des concessionnaires de son réseau établis dans d'autres États membres. Parmi les moyens employés par Volkswagen pour restreindre ces importations parallèles à partir de l'Italie figuraient un système d'approvisionnement contingenté des concessionnaires italiens conduisant à un cloisonnement du marché et un système de prime décourageant les concessionnaires italiens de vendre à des clients non italiens. Ces pratiques ont été lourdement sanctionnées car contraires au droit communautaire de la concurrence.

(Tribunal de Première Instance, arrêt du 6 juillet 2000, affaire T-62/98 Volkswagen AG/Commission des Communautés européennes)

 

L'EXEMPLE DU SECTEUR AUTOMOBILE

 

QUEL EST LE REGLEMENT D'EXEMPTION ACTUELLEMENT APPLICABLE AU SECTEUR AUTOMOBILE?

Deux règlements s'apliquent en se complétant.

Le premier est le règlement (UE) n°330/2010 de la Commission du 20/04/2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées. Il énonce les conditions à remplir pour que l’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE soit inapplicable à un accord vertical précis. La première est que l’accord ne doit pas contenir de restriction caractérisée au sens du règlement d’exemption par catégorie (comme, par exemple, des prix de vente imposés ou des restrictions territoriales ou relatives à la la clientèle, ou des interdictions de distribution de pièces détachées). La deuxième concerne le seuil de part de marché de 30 % pour les fournisseurs et les acheteurs. Enfin, le règlement pose des conditions relatives à trois restrictions précises (par exemple: clauses de non concurrence).

Le second texte applicable est le règlement (UE) n°461/2010 de la Commission du 27/05/2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile.

A ces deux règlements s'ajoutent les lignes directrices générales sur les accords verticaux (Communication de la Commission du 10/05/2010: lignes directrices sur les restrictions verticales [SEC (2010) 411 final] et les lignes directrices supplémentaires sur les restrictions verticales dans les accords de vente et de réparation de véhicules automobiles et de distribution de pièces de rechange de véhicules automobiles qui accompagnent le règlement n° 461/2010.


QUELS SONT LES VEHICULES CONCERNES PAR LES ACCORDS RELEVANT DU REGLEMENT N°461/2010?

Il s'agit de véhicules à moteur qui exclut de cette catégorie les véhicules non auto propulsés, ceux qui comportent moins de trois roues (donc les motocyclettes), ou encore ceux qui n'ont pas vocation à circuler habituellement sur la voie publique (tracteurs, notamment). En outre les véhicules concernés sont les véhicules neufs.

 

QUE FAUT-IL ENTENDRE PAR "PIECES DE RECHANGE" DANS LE CADRE DU REGLEMENT?

Le règlement concerne les pièces de rechange nécessaires à l'utilisation du véhicule ce qui exclut celles qui, bien qu'installées sur le véhicule, ne répondent pas à cette condition de nécessité et notamment les accessoires (ex : lecteur de CD, radio…) (article 1,h du règlement 461/2010).

Cependant, la distinction n'est pas aussi nette et la Commission a expliqué, par le passé, que des accessoires pourront être considérés comme des pièces de rechange au sens du règlement s'ils sont installés sur la chaîne de production et intégrés à des parties du véhicule de telle sorte qu'ils en deviennent des composants.


LE MULTIMARQUISME PEUT-IL ETRE LIMITE PAR LES CONSTRUCTEURS?

Les règles antérieures avaient facilité la vente multimarques dans des lieux de vente communs, sous certaines conditions (par exemple, les constructeurs pouvaient protéger leur image de marque en demandant qu'une zone de vente séparée à l'intérieur du magasin d'exposition soit réservée à leurs modèles afin d'éviter toute confusion).

Le régime résultant du règlement 461/2010 donne aux constructeurs une possibilité plus étendue d'organiser des réseaux de concessionnaires s'engageant à promouvoir les marques d'un seul constructeur. Certes, le règlement 330/2010 exclut du bénéfice de l'exemption les clauses de non concurrence qui durent plus de cinq ans. Certes ce même règlement exclut du bénéfice de l'exemption les fournisseurs et les acheteurs qui ont plus de 30 % du marché en cause (ce que le règlement 461/2010 reprend à son article 3). Mais on peut donc en déduire, qu'a contrario un fournisseur et un distributeur de véhicules automobiles qui ne détiennent pas plus de 30 % du marché en cause peuvent convenir d’une obligation de monomarquisme qui oblige le distributeur à acheter des véhicules automobiles uniquement auprès du fournisseur ou d’autres entreprises désignées par ce dernier, à condition que la durée de l' obligation de non-concurrence soit limitée à cinq ans au maximum. C'est l'observation faite par la Commission dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales dans les accords de vente et de réparation de véhicules automobiles et de distribution de pièces de rechange de véhicules automobiles (point 131). Cependant, la Commission rappelle également que lorsque l’accès au marché en cause pour la vente de véhicules automobiles neufs et la concurrence sur celui-ci sont restreints de façon significative par l’effet cumulatif de réseaux parallèles d’accords verticaux similaires contenant des obligations de monomarquisme, elle peut retirer le bénéfice de l’exemption par catégorie en particulier aux constructeurs qui "contribuent de manière significative à un effet cumulatif de verrouillage du marché".

 

QUID DES VENDEURS NON OFFICIELS DE LA MARQUE: MANDATAIRES ET AUTRES INTERMEDIAIRES?

Qu'advient-il des distributeurs hors réseaux tels que les mandataires, ces intermédiaires qui cherchent à acquérir un véhicule pour le compte d'une autre personne, sans être membres d'un réseau de distribution? La Commission européenne est attachée à l'existence de ces intermédiaires parallèles, car elle estime qu'ils constituent un facteur d'harmonisation des prix en Europe (point 48 des lignes directrices supplémentaires sur les restrictions verticales dans les accords de vente et de réparation de véhicules automobiles) et elle a ouvert plusieurs procédures contre des constructeurs automobiles qui avaient fait obstacle à ce type de commerce (par exemple, en refusant de faire jouer les garanties sur les véhicules automobiles importés par un consommateur ou faisant partie de livraisons croisées entre distributeurs de différents états membres, ou encore en imposant au distributeur un délai de livraison nettement plus long pour un véhicule automobile identique lorsque le consommateur en question réside dans un autre état membre).

Les mandataires ne sont pas visés par le règlement d'exemption mais leur activité est protégée, dans une certaine mesure, par lui. En effet, le règlement 330/2010 considère comme une restriction retirant le bénéfice de l'exemption par catégorie le fait "de restreindre les ventes actives ou les ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective qui agissent en tant que détaillants sur le marché" (article 4-c du règlement). Selon la Commission, la notion d'«utilisateurs finals» englobe également les consommateurs qui achètent leur véhicule par l'entremise d'un intermédiaire, pour autant que celui-ci ait un mandat valable comprenant le nom et l'adresse du consommateur, obtenu avant l'opération (lignes directrices sur les restrictions verticales dans les accords de vente et de réparation de véhicules automobiles et de distribution de pièces de rechange de véhicules automobiles (point 52).

En revanche, les revendeurs indépendants, qui achètent des véhicules automobiles pour les revendre et n'agissent pas pour le compte de consommateurs désignés ne doivent pas être considérés comme utilisateurs finals aux fins de l’application des règlements d'exemption par catégorie.


UN VENDEUR PEUT-IL PASSER DES ANNONCES ET VENDRE PAR L'INTERNET?

Un constructeur ne peut pas interdire au vendeur de vendre par internet: une telle obligation serait considérée comme une restriction de nature à remettre en cause l'exemption et à constituer une violation du droit communataire. La Commission, dans les lignes directrices sur les restrictions verticales, énonce qu' «en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser Internet pour vendre ses produits» (point 52). Cette analyse est confortée par la décision de la Cour de justice de l'Union européenne qui a censuré l'interdiction faite à des distributeurs agréés de vendre par internet au motif qu'elle est anti concurrentielle et contraire au règlement n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (texte en vigueur à l'époque des faits). Dans le dispositif, a Cour dit pour droit: " L’article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’une clause contractuelle, dans le cadre d’un système de distribution sélective, exigeant que les ventes de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle soient effectuées dans un espace physique en présence obligatoire d’un pharmacien diplômé, ayant pour conséquence l’interdiction de l’utilisation d’Internet pour ces ventes, constitue une restriction par objet au sens de cette disposition si, à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n’est pas objectivement justifiée.

L’article 4, sous c), du règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, doit être interprété en ce sens que l’exemption par catégorie prévue à l’article 2 dudit règlement ne s’applique pas à un contrat de distribution sélective qui comporte une clause interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation des produits contractuels. En revanche, un tel contrat peut bénéficier, à titre individuel, de l’applicabilité de l’exception légale de l’article 101, paragraphe 3, TFUE si les conditions de cette disposition sont réunies" (CJUE, 13 octobre 2011, affaire C 439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS c. Président de l’Autorité de la concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi).

Le constructeur n'est pas cependant sans droits. Il peut "imposer des normes de qualité pour l'utilisation du site internet aux fins de la vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin, un catalogue, une annonce publicitaire ou une action de promotion en général" (Lignes directrices sur les restrictions verticales, point 54)


LE DROIT DU VENDEUR D'UTILISER L'INTERNET COMPREND-IL LE DROIT DE PROSPECTER PAR MAIL?

Oui, dans un système de distribution sélective. Dans un tel système, les distributeurs doivent être libres de vendre, tant activement (c'est-à-dire en prospectant les clients par des visite, des mails, des publicités) que passivement (en répondant à des demandes de clients que l'on n'a pas sollicitées) (point 56 des lignes directrices générales sur les accords verticaux). Dans la distribution exclusive, en revanche, ce droit est soumis à conditions dans la mesure où un distributeur se voit assigner un territoire et la vente active par internet peut être interdite sans être considérée comme une restriction contraire au droit ommunautaire (point 53 des lignes directrices). L'envoi de courriels à des clients potentiels situés dans la zone de vente exclusive d'un autre distributeur pourra lui être interdit.

 

 

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