Discriminación indirecta por razón de sexo

Une audience de la Cour de justice chambre à cinq juges
Source : Cour de Justice de l’Union Européenne

 

El principio de igualdad entre mujeres y hombres da origen a una abundante jurisprudencia comunitaria. Significa a que se pueden  sancionar situaciones en las que mujeres y hombres son tratados de manera diferente debido a  su sexo, o sea la situaciones de discriminación directa. Pero el principio de igualdad también prohíbe la discriminación indirecta, es decir, prácticas o normas aparentemente neutras pero que en realidad sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del  otro sexo  (artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE del  Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación).

En la actualidad, se espera el dictamen del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en un asunto que cuestiona una ley española.
 

En España, existe un sistema especial de seguridad social para empleados de hogar. Este sistema no incluye la protección frente al desempleo. En noviembre de 2019, CJ, una empleada de hogar, presentó ante la tesorería general de la seguridad social española (TGSS), una solicitud de cotización a la protección contra el riesgo de desempleo para adquirir el derecho a las prestaciones. Su solicitud fue rechazada por la TGSS ya que la legislación española no permite la posibidad de cotizar al sistema especial para obtener dicha protección. A continuación, CJ interpuso un recurso jurisdiccional invocando la situación de desamparo social que padecen los empleados de hogar que pierden su empleo por causas que no les son imputables ( no solo no pueden accéder a las prestaciones por desempleo, sino de otras ayudas sociales vinculadas a dichas prestaciones).

El juez decidió remitir el caso al TJUE, al considerar que la ley española podría ser contraria a la directiva sobre el principio de igualdad en la seguridad social ( Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social).

¿Por qué tomó el juez esta decisión? Porque consideró que los empleados de hogar son mujeres, en su gran mayoría. Por tanto, la exclusión de las prestaciones por desempleo podría constituir una discriminación indirecta por razón de sexo.
 

El Abogado General (cuyo papel es informar el TJUE y proponerle una solución) presentó sus conclusiones el 30 de septiembre de 2021 (Conclusiones del Abogado General Maciej Szpunar, asunto C - 389/20, CJ contra Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS)). Tras haber desestimado la alegación del Gobierno español que consideraba que la Directiva 79/7 no se aplicaba en el litigio pendiente, el Abogado General estima que la exclusión prevista por la ley cuestionada sí es contraria al principio de igualdad entre mujeres y hombres.
 

Su demostración est la siguiente :
 

-En primer lugar, la ley impugnada crea una desventaja particular para los empleados de hogar (punto 52). Conforme con la jurisprudencia del TJUE, una medida que afecta negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo constituye una tal desventaja particular.  Eso se puede demostrar, en particular gracias a datos estadísticos. De acuerdo con la información ya entregada por la TGSS, el grupo de los empleados de hogar esta integrado por un 95,53 % de mujeres. Por consiguiente : « Las estadísticas presentadas ante el órgano jurisdiccional remitente y confirmadas por la TGSS en la vista demuestran que la cláusula de exclusión controvertida en el litigio principal afecta negativamente a una proporción significativamente mayor de empleados de hogar de sexo femenino que de sexo masculino » (61).
 

-Queda por examinar si esta desigualdad de trato puede justificarse por objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, como permite la jurisprudencia del Tribunal.
A ese respecto, el Gobierno español y la TGSS han alegado, en particular,  que “ la diferencia de trato respecto de los empleados de hogar se justifica por objetivos basados en las características específicas de esta categoría de empleados y del estatuto de sus empleadores, así como por objetivos de protección de los trabajadores, de protección del nivel de ocupación en este sector y de lucha contra el trabajo sumergido y el fraude.”(64).  El TJUE suele considerar considerar que los objetivos de política social son "objetivos legítimos de interés general" y  admite que los Estados disponen de un "amplio margen de apreciación" en cuanto al tipo de medidas de protección social y a sus modalidades concretas de aplicación. Pero siempre que dicho margen de apreciación no aboque "a que se vacíe de contenido un principio fundamental del  Derecho de la Unión, como es el de igualdad de trato" (69). Por tanto, el Gobierno español y la TGSS deben demostrar que la ley controvertida se justica por factores objetivos  ajenos a cualquiera discriminación por razón de sexo
 

Pero el Abogado General duda de que puedan demostralo ya que, en su opinión, algunos de los motivos que invocan  son sexistas: "parecen estar basados más bien en estereotipos de género y, por lo tanto, son difícilmente ajenos a una discriminación por razón de sexo" (81) y conducen a reforzar " la concepción social tradicional de los roles, permitiendo, además, no solo explotar la posición, estructuralmente más débil, de las personas que integran el sector de los empleados de hogar, sino también infravalorar el trabajo de los empleados de este colectivo, que debería, por el contrario, ser reconocido y valorado por la sociedad" (82).
El Gobierno español y la TGSS destacan las características particulares de la rama de actividad de los empleados de hogar "tradicionalmente sensible al gravamen que podrían suponer las cargas administrativas y los costes laborales y de seguridad social para los empleadores (cabezas de familia) y los empleados ». La exclusión de la cobertura de una contingencia como la de desempleo se justifica porque tiene una incidencia mínima para este grupo de trabajadores que padece poco desempleo. Además, según la TGSS, "en la medida en que la actividad de estos empleados exije un bajo grado de cualificación y por lo tanto suele retribuírse con el salario mínimo, podría ser "más conveniente "para estos trabajadores acceder a la protección frente a la contingencia de desempleo que seguir prestando sus servicios, o alternar períodos de trabajo efectivo y de descanso en los que percibirían la prestación por desempleo, lo que propiciaría el fraude ”(73).
 

-Enfin, el Abogado general recuerda que « se plantea la cuestión de si la cláusula de exclusión controvertida en el litigio principal puede considerarse una medida adecuada para garantizar estos objetivos de política social". Para responder es necesario determinar si dicha claúsula permite verdaderamente de alcanzar tal objetivo y se aplica de manera coherente y sistemática (87). Una respuesta positiva permitiría eliminar cualquiera sospecha de discriminación. Pero el Abogado General lo duda : en su opinión, la prohibición del acceso a las prestaciones por desempleo « no parece responder verdaderamente al empeño de alcanzar estos objetivos ni aplicarse de manera coherente y sistemática. » (98) Además, el carácter absoluto de la prohibición "va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos » (100) (ausencia de proporcionalidad)

En resumen: el Abogado general opina que la Directiva 79/7 se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar  por un régimen de seguridad social legal cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres. En el asunto examinado, esta desigualdad de trato no puede justificarse por factores objetivos ajenos a cualquiera discriminación por razón de sexo (como la protección de los trabajadores, el nivel de empleo y la lucha contra el trabajo ilegal y el fraude).

 

Sentencia relacionada
 

TJCE, 13 de mayo de 1986, asunto 170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH/ Karin Weber von Hartz
 

Una sociedad de grandes almacenes que excluye a sus empleados a tiempo parcial del régimen de pensiones de empresa infringe el artículo 119 del Tratado CEE (principio principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos) cuando dicha medida afecte a un número mucho más elevado de mujeres qué de hombres a menos qué la empresa pruebe que dicha medida se basa en factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

Puede ser el caso si la empresa invoca el objetivo de emplear el menor número posible de trabajadores de este tipo, cuando se constate que los medios elegidos para alcanzar este objetivo responden a una exigencia efectiva de la empresa, son idóneos para alcanzar el objetivo de que se trata y son necesarios a tal fin.
 

Actualización el 24 de febrero de 2022

En su Sentencia de 24 de febrero de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sigue las conclusiones del Abogado general y dictamina:

El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.